（摘自奚曉明主編《民事法律文件解讀》2010年第一輯）

《侵權責任法》第三十八條：無民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。
條文主旨
本條是關于無民事行為能力人在教育機構學習、生活期間受到人身損害，教育機構如何承擔責任的規定。
司法解讀
一要堅持“兒童最大利益原則”。就教育機構的人身損害民事賠償責任而言，本條規定要比《人身損害賠償解釋》第七更加嚴格。本條規定針對被侵害主體的特殊性，對受傷兒童實行特殊保護。這類無民事行為能力人是一個弱勢群體，不能完全表達自己的意思，其主體是特定的，當其受到傷害而提起訴訟時，應當對教育機構實行推定過錯責任，準確適用法律、法規和司法解釋，最大限度保護受傷兒童的合法權益。
二要特別注重案件調解，盡量調解結案。由于受傷兒童與所在幼兒園、小學關系密切，糾紛處理后兒童有可能再到該小學或者幼兒園學習、生活，因糾紛對簿公堂，反目為仇，甚至激化矛盾，會給已經受到傷痛折磨的兒童帶來新的心理創傷。對教育機構的過錯，要促使其主動道歉和經濟賠償的方式，盡量取得受害兒童家長的諒解，及時化解糾紛。
（此條也屬于學校的安全保障義務。對于多種原因造成未成年人的損害應結合實際情況，從責任的構成要件予以分析。對于未成年人在校期間所發生法律事實造成的后果，學校是否應當承擔責任以及承擔何種責任的問題，應首先確定學校具有何種義務，只有違反其負有的義務才可能承擔法律責任。學校屬于教育機構，特別是公立學校，系培養教育學生，促進學生德智體等各方面發展的公益性質的機構，實行義務教育的各項費用主要來源于國家財政撥。
   此條也屬于對無民事行為能力人，法律對其安全保障義務人的責任歸結上采用過錯推定原則，這樣規定主要是考慮無民事行為能力人心智不成熟，對事物的認知和判斷能力不足，不能辨認或者不能充分理解自己行為的后果，所以法律必須加以特殊保護，要求學校更多地履行保護未成年人身心健康的義務。無民事行為能力人在離開法定監護人進入校園后，監護人就失去了對未成年人的控制，整個教育活動都是在學校的控制之下，因此，法律加重學校的舉證責任，強化對受害人的救濟。在損害發生后，推定學校存在過錯；同時，允許學校舉證抗辯。如果學校不能證明已盡相當的注意并實施了合理的行為，就無法達到免責的目的。這點與最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第7條規定的過錯原則不同。但是，這樣規定也會導致學校為降低風險，采取消極對策，如不再組織戶外、參觀等校外活動，嚴格限制學生的在校時間等，這不符合我國培養德智體全面發展青少年的教育目的。
    為此，人民法院在判斷學校安全保障義務內容時，一般從以下幾個方面綜合判斷。首先，應當秉持個案判斷的原則。沒有一個標準可以以同樣態度和程度適用每個案件中，在不同案件中的運用要根據在任一個給定時間內所監護的學生數、所進行的練習或活動是特點、學生的年齡、技術水平、學生這種活動中所受到的訓練、所使用的設備的特點和狀況、學生的能力和其他許多問題的變化而變化。其次，要結合相當性原則。相當性原則是指在危險實現的可能性、損害的嚴重程度和降低風險所需要的費用之間，必須存在一個適當的關系。因為在確定學校安全保障義務時，應當考慮社會經濟成本與效益。不能因為該義務的設定而窒息了法律允許的活動，因噎廢食，剝奪未成年人在大自然中運動、游戲的樂趣。最后，要參考期待可能性原則。這是安全保障義務合理性在實踐中的體現，因為法律規定的學校安全保障義務并不要求保障絕對、無限的安全，從而絕對地排除損害的產生可能。法律要求學校應盡的安全保障義務標準是一個有處置能力的、考慮周到的、在合理范圍內的謹慎、能夠盡到必要的且足夠的防止學生受到損害的義務。）
第三十九條：限制民事行為能力的人在學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害，學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。
條文主旨
本條是關于限制民事行為能力人在教育機構學習、生活期間受到人身損害如何承擔責任的規定。
司法解讀
一、本條的適用范圍問題
首先，關于致害原因。本條中限制民事行為能力人受到人身傷害的排除了學?；蛘咂渌逃龣C構以外的人員對其造成人身傷害情形。因為限制民事行為能力人受到學?；蛘咂渌逃龣C構以外的人員人身傷害時的責任承擔規定在本法第四十條中，不適用本條規定。本條中限制民事行為能力人受到人身傷害的情形，主要指以下兩種類型：一種是學校未盡到教育、管理職責使其受到人身傷害，但并無直接致害人；另一種是該人身傷害是學?；蛘咂渌逃龣C構內的其他未成年人、教職工等實施的侵權行為造成的。
其次，關于“學習、生活期間”。本條規定為將學校等教育機構的責任限制在限制行為能力人在學校等教育機構學習生活期間。這樣規定是十分全面的。學生在校學習、生活期間，無論是上課時間，還是課間休息時間，以及中午吃飯休息期間；無論是每學期中間，還是假期期間，只要是經學校允許在校期間，學校和其他教育機構都應對學生負有教育、管理的責任。
再次，關于區域。限制民事行為能力人的父母等法定代理人將他們送到學校和其他教育機構后，教育機構在特定的區域內（學校管轄范圍內）和特定的時間內（進入校門起至走出校門時），負有教育、管理的職責。而且，在學校組織的各類校外活動中，學校同樣負有教育、管理的職責。如學校組織的春游、夏令營等活動時，顯然學校仍對學生負有教育、管理職責。
二、歸責原則和舉證責任分配
根據本條規定，學校和其他教育機構承擔的過錯責任，結合第三十八條、第四十條的規定，顯然，在舉證責任上，應該遵循“誰主張，誰舉證”的原則。也就是在適用本條時，學校和其他教育機構未盡到教育、管理職責的舉證責任由受到傷害的限制民事行為能力人及其監護人承擔，不實行舉證責任倒置。如果限制民事行為能力人及監護人不能舉證證明學校和其他教育機構都未盡到教育、管理職責，則學校和其他教育機構不承擔責任。
三、限制民事行為能力人受到的人身傷害是在校的其他未成年人造成時的責任承擔問題
限制民事行為能力人受到的人身傷害是在校的其他未成年人造成的，就產生學校和監護人責任如何承擔的問題。本法第三十二條第一款規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。”由其可見，適用本條時，如果限制民事行為能力人受到的人身傷害是在校的未成年人造成的，則應由監護人承擔責任，監護人盡到監護責任的，可以適當減輕他的責任。也就是說，在此種情況下，監護人的責任是不能免除的，只能減輕。如果造成此損害時學校和其他教育機構未盡到教育、管理職責，學校和其他教育機構亦應承擔相應責任。這里有必要提一下責任總量問題。也就是說，當未成年人在學校學習生活期間造成他人損害或者受到損害所產生的賠償法律責任是確定的，是一個相對固定的量。受害人的損失應該得到完全賠償，因此，此種情況下，監護人承擔的責任與學?；蚱渌逃龣C構承擔的責任之和應是一個總量，應是對受害人的完全賠償。
四、與已有法律、法規及司法解釋的沖突銜接問題
根據《教育法》和《未成年人保護法》等法律法規的規定，一直以來學界和實務界都將學?；蚱渌逃龣C構的義務表述為“教育、管理和保護義務”，《人身損害賠償解釋》第七條也使用了“教育、管理、保護義務”這一用語。而《侵權責任法》第三十九條使用的是“教育、管理職責”，未使用“保護”一詞。我們認為，“教育、管理和保護義務”與“教育、管理職責”沒有本質區別，都體現了教育關系，且“管理”本身也含有“保護”之意。因此，兩者表述雖有不同，但內含一致。（摘錄者注：教育部《學生傷害事故處理辦法》第九條：　因下列情形之一造成的學生傷害事故，學校應當依法承擔相應的責任：(一)學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備不符合國家規定的標準，或者有明顯不安全因素的；(二)學校的安全保衛、消防、設施設備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時采取措施的；(三)學校向學生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業的有關標準、要求的；(四)學校組織學生參加教育教學活動或者校外活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內采取必要的安全措施的；(五)學校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔任教育教學工作的疾病，但未采取必要措施的；(六)學校違反有關規定，組織或者安排未成年學生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；(七)學生有特異體質或者特定疾病，不宜參加某種教育教學活動，學校知道或者應當知道，但未予以必要的注意的；(八)學生在校期間突發疾病或者受到傷害，學校發現，但未根據實際情況及時采取相應措施，導致不良后果加重的；(九)學校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學生，或者在履行職責過程中違反工作要求、操作規程、職業道德或者其他有關規定的；(十)學校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學生的職責期間，發現學生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；(十一)對未成年學生擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息，學校發現或者知道，但未及時告知未成年學生的監護人，導致未成年學生因脫離監護人的保護而發生傷害的；(十二)學校有未依法履行職責的其他情形的。
《侵權責任法》依據歸責原則和致害原因的不同將教育機構的責任承擔區分為三種情況，分別規定在第三十八條、本條和第四十條中。實際上已經對《人身損害賠償解釋》第七條作了修改。但我們認為，《侵權責任法》此三條并未規定如下一種情況，即在學校學習生活的限制民事行為能力人或者無民事行為能力人致他人人身損害，此他人僅指完全民事行為能力人，不包括同在學校學習生活的其他限制民事行為能力人或者無民事行為能力人。該他人主張學校承擔相應責任時，顯然無法援引《侵權責任法》相關三條的規定，但是可以援引《人身損害賠償解釋》第七條后半段，“或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。”也就是說，限制民事行為能力人或者無民事行為能力人致完全民事行為能力他人人身損害時，根據該條后半段，學?；蛘咂渌逃龣C構仍應承擔相應的過錯責任。因此《人身損害賠償解釋》第七條在一定范圍仍有適用的余地。
第四十條：無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間，受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。
條文主旨
本條是關于無民事行為能力人和限制民事行為能力人在教育機構遭受第三人人身損害的責任承擔的規定。
司法解讀
一、出現本條所述的第三人侵權情況，應當首先考慮由第三人承擔責任
如前所述，本條規定呈現出幾個特點：第一，第三人是直接侵權人，因此，其承擔責任是第一位的；第二，學校等教育機構是補充責任，是第二位的。因此，在出現第三人侵權的情況下，應當首先考慮第三人承擔賠償責任，在第三人承擔賠償責任的前提下，再考慮學校等教育機構的過錯大小以及第三人償付能力的強弱判斷學校承擔責任的范圍。
二、學校等教育機構是否盡到管理職責應考慮限制行為能力人和無民事行為能力人的不同
雖然相關法律、法規和部門規章對學校等教育機構的管理職責作出了明確的規定，但在實踐中，仍然存在大量的需要人民法院根據具體情況予以認定的情形。在判斷學校等教育機構的過失程度時，應當考慮到無民事行為能力人和限制民事行為能力人的區別。由于無民事行為能力人的認知能力和判斷能力較限制民事行為能力人低，相應地，對于無民事行為能力人而言，學校等教育機構的注意義務就要更高，在判斷其是否盡到管理職責時，標準也相應更高。如果學校等教育機構確實盡到了管理職責，第三人侵權難以或者不可能阻止，則學校等教育機構本身也是受害者，不應當承擔侵權責任。
三、本條不僅適用于學校等教育機構，還適用于精神病院、福利院等其他類似機構
從本條的立法目的來看，本條主要解決無民事行為能力人和限制民事行為能力人在接受他人管理期間所受損害的責任問題。因此，雖然本條在表述上僅列舉幼兒園、學校，但從法律解釋學的角度看，如果法律規范在列舉數項特定的事項之后，緊接著采用了一個概括性的條款時，則一般情況下，應當將該概括性條款解釋為僅僅包括與其列舉者同類的事項（注，法諺有云：例示事項之末，所設之概括文句，不包括與例示事項中明示事務性質相異之事項。）。本條中的“其他教育機構”應當包括精神病院、福利院等對無民事行為能力人、限制民事行為能力負有管理、保護義務的機構。當然，在第三人侵權之場合，這些機構的管理職責的標準也應當根據相應的法律、法規以及其職業特征等因素綜合考慮。
三、關于學校等教育機構承擔責任的訴訟程序問題
由于學校等教育機構承擔的是一種按份的補充責任，因此，在訴訟程序上，請求權人應當以第三人為被告，也可以以學校等教育機構為被告，但是此時應當追加第三人為共同被告，在第三人難以確定的情況下，可以以第三人為單獨被告。當事人也可以以第三人和學校等教育機構為共同被告，但是人民法院應當在判決中明確認定學校等教育機構承擔責任的范圍。