作者：聶友峰律師

　　隨著經濟的發展，商品房交易也越來越頻繁，在這類交易中出現了很多糾紛，開發商與業主之間關于樓頂屋面的使用權糾紛就是其中相當典型的一種。這類糾紛雖然出現較多，但對簿公堂的情形目前還較少見，因此這類案件的判例并不多見，因此筆者想對此類案件做一簡單探討，以期拋磚引玉，更希望能給非法律專業的廣大購房者提供法律上的指引。

　　屋面，俗稱樓頂，它的使用權問題到底應該屬于開發商還是某一業主?或者是屬于全體業主?這要分不同的情形來看，下面我將作具體分析。

　　談到使用權，不得不提及所有權。通常情況下，使用權是歸所有權人，但該所有權人可以通過合法的途徑把該使用權出讓給他人。而屋面的所有權人是誰呢?既然屋面是整棟建筑的公共部分，則依法應該屬于全體業主共同共有。關于這一點已經有很多文章進行過探討了，并有諸多相關的法規對這一點進行了確認。

　　顯然，無論是誰要取得屋面合法的使用權必須要經全體業主的合法授權。建設部與國家工商行政管理局制定的《商品房買賣合同》示范文本(這一買賣合同示范文本現在是絕大部分開發商在出售商品房時所使用的)第十七條第一項原文如下：“雙方可以就下列事項約定：1，該商品房所在樓宇的屋面使用權 ;”后面留出了空白讓開發商與購房者自己去約定。后面的空白在實踐中通常是有兩種填法，一種是約定使用權屬于開發商，另一種則是約定屬于相對應的頂層住戶。有人認為這樣約定是無效的，建設部與國家工商總局的示范文本合同中的這個條款也是違法的。理由是開發商既然不是所有權人，自然無權確定使用權的歸屬。如果按此理解，屋面的使用權只能歸全體業主所有，而不能歸任何人。其實這樣理解是片面的。這一條約定到底有沒有效還要看另一個條件，就是：整棟樓的業主的購房合同中是不是都有同樣的約定。如果每份合同都這么約定，那顯然可以認定全體業主已經一致同意把使用權通過合法的形式轉讓給了某一方(或者開發商，或者頂層住戶)。假如有某一業主的購房合同沒有這條約定，那么這個條款就因沒有全體業主一致同意而無效了，則使用權就仍然還歸全體業主所有。

　　但是要明確一點，由于該樓頂屋面是整棟樓的公共部分，屋面上必然存在一些用于公共用途的一些設施，比如電纜等。所以全體業主在出讓這個使用權的時候出讓的只能是排他的使用權，而非獨占的使用權。也就是說在該條款約定使用權歸開發商或者頂層住戶后，實際上開發商或者頂層住戶擁有的只是可以對抗第三方的使用權。再通通俗點說，就是開發商或者頂層住戶享有私有使用權，全體業主也保留有為公共利益需要而使用的一些權利，比如安裝公共設施的權利，而任何第三方則不能享有該屋面的使用權。但是，全體業主享有為公共利益需要而使用的權利，并不意味著合同約定以外的任何一位業主可以私自使用屋面。這些業主中任何一方無權私自使用屋面，只能作為公共利益需要而公共使用。

　　那么業主委員會有沒有權利代表全體業處分屋面的使用權呢?實踐中出現了業主委員會把樓頂屋面出租他人使用的情況，這一行為至少直接侵害了頂層住戶的利益，而且也侵害了全體業主的利益。這種行為到底有沒有效?屋面是業主共同共有，依據相關司法解釋，共同共有的財產必須級全體共有人同意才能處分，除非第三方是善意有償取得。而第三方如果是從業主委員會手中取得屋面使用權取得的話，則不可能是善意取得的。另外建設部的《城市異產毗連房屋管理規定》第七條規定：“異產毗連房屋所有人以外的人如需使用異產毗連房屋的共有部位時，應取得各所有人一致同意，并簽定書面協議”?？梢姌I主委員會無權處分屋面，而必須全體業主一致同意才能處分。再假定一下，如果業主大會授權業主委員會處分該屋面，其行為有效否?筆者認為仍然無效，除非業主大會上每位業主都同意?！段飿I管理條例》第十一條規定：“業主大會履行下列職責：(一)制定、修改業主公約和業主大會議事規則;(二)選舉、更換業主委員會委員，監督業主委員會的工作;(三)選聘、解聘物業管理企業;(四)決定專項維修資金使用、續籌方案，并監督實施;(五)制定、修改物業管理區域內物業共用部位和共用設施設備的使用、公共秩序和環境衛生的維護等方面的規章制度;(六)法律、法規或者業主大會議事規則規定的其他有關物業管理的職責。”第十九條還規定：“業主大會、業主委員會應當依法履行職責，不得作出與物業管理無關的決定，不得從事與物業管理無關的活動。業主大會、業主委員會作出的決定違反法律、法規的，物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門，應當責令限期改正或者撤銷其決定，并通告全體業主。”可見，業主大會的權力是有限的，僅限于物業管理相關的權力，而無權把公共部分出租或出賣給他人使用，因此業主大會仍然無權處分屋面。

　　上面提到的問題都是屋面使用權糾紛中常見的情形，通過以上分析，我們對屋面使用權的歸屬問題有了一個非常清晰的結論。也歡迎廣大法律同仁對這個問題做進一步探討。