案情簡介 ：原告朱*為林*墊資承建位于天涯海角旅游區附近的一農貿市場，但由于原告沒有建筑資質，并且工程質量也發生糾紛，特引發此案。我是被告方的代理律師，以下是我在此案中的部分法律文書。此案最終在無法調解的情況下，法院做出了一個折中性的判決，終審判決被告承擔約250萬的工程款及利息。

　　一審代理詞

　　海南中海律師事務所接受本案兩被告林某、王某及第三人利群實業有限公司的委托，指派我作為他們的代理人，代理人現代表兩被告及利群公司依據事實與法律發表代理意見如下，請合議庭參考：

　　一、被告林某與王某無義務承擔本案任何法律責任。

　　林某已于2002年5月6日把天涯農貿市場的權利及義務以10萬元全部轉給了利群公司，并且該轉讓合同事后得到了原告的同意，因此林某不再承擔本案的任何法律責任。2002年5月6日，利群公司與林某簽訂轉讓合同書，至2002年12月30日時，原告在建設單位為利群實業公司而不是林某個人的驗收單上，加蓋了自己的印章，原告這一行為顯然表示：原告承認了建設方由林某變更為利群公司，也就是承認了林某與利群公司之間的轉讓合同書。 另外，原告在訴狀中要求利群公司承擔責任，表達了原告向新債務人追索債務的意思表示。這也顯然表示原告同意了利群公司與林某的轉讓合同。按照合同法84條規定，如果債權人同意了債務人把債務轉移給第三人，那這一債務轉讓協議就是有效的。因此林某在本案中的償還義務已經轉讓給了利群公司，原告只能訴求利群公司承擔返還實際投入的責任。

　　事實上，原告要求林某與利群公司共同承擔責任是相互矛盾的訴求。既然原告認可林某與利群公司之間的轉讓合同書，則林某將不再承擔還款責任。即使原告不認可林某與利群公司的轉讓合同書，也只能告林某個人。訴請林某與利群公司承擔連帶責任，沒有任何法律依據。

　　原告具以起訴的施工合同等法律文書均是由原告與林某簽訂，本案中，王某僅與第三人糧所供應站之間存在聯營的法律關系，與原告之間不存在任何法律關系，因此王某不應當承擔本案的任何法律責任。

　　二、原告訴求返還工程投資款額為3194793.68元，是沒有法律依據的。

　　林某與原告之間簽訂的《建筑工程施工合同書》因原告無資質而無效，這一點原告在起訴狀中也是認可的。因此依據合同法58條的規定，合同無效的，因該合同取得的財產應當予以返還，因此本案中，利群公司所承擔的義務是返還原告的工程實際投入款，而不是償還工程款。而且，原告的訴訟請求也是要求清償工程投資款。因此利群公司向原告只承擔返還工程實際投入的責任。

　　事實上，原告的工程投資款并非3194793.68元。原告訴求的3194793.68元是依據《工程竣工驗收單》與《三亞市天涯農貿市場工程決算表》來提出的，這顯然不是工程的實際投入。第一，這個3194793.68元的數額是上述兩份文件中約定的一個工程造價，而非原告的實際投入。這個造價的約定因主合同的無效而無效，況且即使造價約定有效，主合同第五章里還約定工程造價最終以三亞市定額站的核定量為準，而本案的《工程決算表》是陳澤明個人做出的，陳澤明并不能代表三亞市定額站，因此這個決算表不能作為認定工程造價的依據。第二，這個決算表中的3194793.68元，包括了綜合管理費及計劃利潤，并不僅僅是工程的實際投入。既然合同無效，況且該工程至今沒有通過合格驗收，原告自然沒有權利要求利群公司支付利潤及管理費用，利群公司依法只承擔返還工程實際投入的義務。

　　三、鑒定報告內容虛假，不能作為認定工程投入的依據。

　　理由一，鑒定報告是依據了大量虛假的材料做出的：比如，鑒定所依據的工程用料檢驗報告資料是原告自己偽造的，林某提供的從檢察院復印來的《印章啟用申報書》說明：“三亞市建筑材料試驗室報告專用章”是2002年4月23日才啟用的，而鑒定機構作為認定原告工程投入材料的這41頁工程檢驗報告資料(由原告提供)是2001年6月到2002年3月28日之間作出的，卻也蓋有“三亞市建筑材料試驗室報告專用章”的印章，因此這41頁的檢驗報告顯然是偽造的;再比如，簽訂依據的新圖紙原告也承認是在訴訟后，原告自己找人補畫的;還有，鑒定依據的施工簽證也并沒有建設方的簽字認可，完全是原告自己偽造的。上述材料既然都是偽造，那依據這些偽造的材料所做出的鑒定結論自然是錯誤的。

　　理由二，鑒定報告依據的施工圖紙雖然是真實的，但這張施工圖紙與施工現場存在大量不相符，因此依據與現場不符的施工圖作出的鑒定結論不能作為工程實際投入的金額。這一點鑒定機構自己是明知的，他們向海南省訴訟證據鑒定中心發的《關于瓊訴監字(2004)第338號一案的函》就是證明。但后來，鑒定機構仍然依據這張與現場大量不符的施工圖作為工程量與工程使用材料的依據，并據此作出鑒定。

　　理由三，鑒定報告本身也反映出：作為鑒定單位的海南博信經濟技術造價咨詢有限公司在明知這些材料虛假或者與施工現場不相符的情況下，仍然依據這些材料進行造價鑒定，而不是依據現場的實際情況!

　　比如：在附件1中，我們對比現場勘查筆錄、施工圖紙，施工簽證及鑒定報告可以看出：原林某與鑒定機構現場勘查筆錄中記錄基礎底面距土為1.1米，而鑒定時卻依據圖紙上的1.35米來計算工程量;勘查筆錄所畫圖中顯示現場某一部分無水泥砂漿，但施工圖紙上規定是得使用水泥砂漿，而鑒定報告結算書卻依據施工圖紙，即按有混凝土(水泥砂漿)結算;勘查筆錄所畫圖中顯示現場某一部分無紅磚，但施工圖紙上規定要使用紅磚基礎，而鑒定報告結算書就依據施工圖紙，按有紅磚基礎結算。

　　附件2中，對比現場勘查筆錄、施工圖紙，施工簽證及鑒定報告可以看出：施工圖的A幢1-1剖面圖中，規定基礎為砼(即混凝土)基礎，而實際上是片石基礎。鑒定報告的結算書則按照圖紙上的混凝土基礎結算。

　　附件3中，現場勘查筆錄記錄現場很多棟建筑都比圖紙上都少了兩道梁，但在結算工程量時仍然是按照圖紙上來結算的。

　　附件4是一份聽證筆錄，在2005年5月11日的聽證筆錄中,鑒定機構稱工程的鋼筋是按舊圖紙(即：與現場不符合的施工圖紙)來計算,而不是按現場實際情況計算。原告及鑒定人員都在上面簽名表示同意，但林某當時是不同意這樣做并缺席的。

　　上述關于施工現場的“主體結構”與“使用材料”與圖紙上不符的地方比比皆是，代理人無法一一列舉，但在鑒定報告的結算書中，關于“主體結構與使用材料”的部分，鑒定機構都是按照圖紙而不是按照現場狀況來結算的。因此這份鑒定報告不能作為原告實際工程投入金額的依據。

　　理由四，海南省建設標準定額站三亞分站的《關于建設工程結算咨詢請示報告的批復》(下簡稱批復)，也表明了鑒定機構的這個鑒定是錯誤的。作為建筑工程造價管理的行政機關，定額站的批復里列舉了6種工程造價鑒定必不可少的資料，但是鑒定機構鑒定依據之一的施工圖是與現場不符的，而且施工方沒有提供竣工圖，也沒有提供建筑質量安全監督站竣工驗收證明書，就連施工方提供的施工簽證也是假的。因此，缺少上述重要資料且依據了虛假材料是可能做出正確的鑒定結論的。

　　理由五，即使這份鑒定報告沒有前面所述的各類問題，仍然不能作為工程投入款的依據，因為這份鑒定報告并不是針對工程投入所做的鑒定，而是工程造價的鑒定。它包含了11.85%的綜合管理費及5%的計劃利潤。這些綜合管理費與計劃利潤并不屬于工程的實際投入款。

　　四、鑒定報告里的爭議金額256661.09元，是利群公司自己的投入款，原告無權要求林某返還。

　　這些工程是在原告無能力繼續做完工程的情況下，林某自己找其它工程隊施工的，原告無權要求利群公司返還這些投入。詳見三份建筑工程施工合同書。

　　綜上所述，原告訴求的3194793.68元投入是沒有法律依據的，鑒定報告也不能作為原告實際投資款的合法依據。因此，原告訴求證據不足，請求法院駁回其各項訴訟請求。

　　代理人： 聶友峰

　　2006年10月12日

　　上  訴  狀

　　     上訴人因不服**判決,特提起上訴。

　　上訴請求：

　　1、請求法院撤銷判決第二項，并駁回原審原告的訴訟請求或者發回重審。

　　2、一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

　　事實與理由：

　　原審判決存在：遺漏重要事實及認定事實不清或者錯誤，作出判決結果缺乏事實與法律根據，混淆法律概念，及適用法律錯誤等大量錯誤，具體如下。

　　一、原審判決在判決書中遺漏原審第三人利群公司在舉證期限內中提交的對上訴人有利、并涉及本案工程投入款數額及原審《工程造價鑒定報告》存在根本缺陷的重要證據，從而導致關鍵的“查明事實”的遺漏，進而直接導致了判決的錯誤。

　　原審最后一次開庭是2006年10月12日，利群公司的代理人于舉證期限屆滿的最后一天即10月8日向合議庭提交了兩份重要證據：三亞利群實業有限公司與易輝雄、廖煥平、易德生三人分別簽定的三份《建筑工程施工合同書》及核定工程造價的權威機構——海南省建設標準定額站三亞分站出具的《關于建設工程結算咨詢請示報告的批復》。三份《建筑工程施工合同書》證明：本案的爭議工程并非是原告朱源泉一人所做，在2002年9月30日之后的工程是利群實業公司自己找別的工程隊繼續做下去的(比如公廁工程等，詳細見附件)，而《工程造價鑒定報告》中把利群公司自己所做的工程也作為朱源泉的工程鑒定進去了，從而導致了工程造價的增加;《關于建設工程結算咨詢請示報告的批復》則說明工程造價結算(鑒定)不可缺少《竣工圖》、《建筑質量安全監督站竣工驗收證明》、《施工日志》、《施工簽證單》等資料，而原審的鑒定機構——海南博信經濟技術造價咨詢有限公司鑒定時缺少上述資料或者上述資料是偽造的情況下所做的鑒定顯然是錯誤的。但原審判決竟然在判決書中“只字不提”利群公司提交的這些證據，更未對這些證據不予采納的理由做出說明。原審判決這種遺漏“決定案件判決結果的關鍵事實”的行為，必然導致認定事實的錯誤。

　　二、原審判決存在大量認定事實不清與錯誤，作出判決結果缺乏事實與法律根據的錯誤。

　　1、判決書第7頁倒數第6行“查明”部分稱：“林熾清在‘建設單位簽章’一欄中加蓋利群公司印章，在《三亞市天涯農貿市場工程決算表》‘審核人’一欄也加蓋該公司印章。”這種所謂“查明”就十分荒唐!利群公司的印章自然是利群公司自己所蓋，原審判決沒有任何證據怎么能認定是上訴人林熾清所蓋呢?顯然，這樣的事實認定就為后面判決上訴人林熾清承擔賠償責任埋下了伏筆。

　　2、判決書第10頁第9行“查明”部分稱：“對施工簽證、建筑材料檢測報告，林熾清、王麗群和利群公司雖提出異議，但未能提供有效證據。”則與事實嚴重不符!首先關于這部分材料的虛假性，上訴人林熾清、原審被告王麗群與第三人利群實業公司均提出了證據證明。首先是程序上的證據：“施工簽證”上沒有建設方的人員簽字，因此 “施工簽證”無法表明施工方當時是按照建設方提供的圖紙來施工的;制作“建筑材料檢測報告”的單位“三亞市建筑材料試驗室”向法院出具了《關于天涯農貿市場建筑工程材料試驗報告的說明》(該說明作為上訴人的一項證據也被原審判決遺漏)大意稱：“其所作出的41張報告單是朱源泉以海南省第二建筑工程安裝公司之名單方送樣品給其所做的，在整個試驗過程中建設單位天涯農貿市場沒有見證人員參加試驗，其也未受到天涯農貿市場的委托，朱所送試驗樣品是否在天涯農貿市場工程施工現場中抽樣制作其無法確定”。同時，海南省第二建筑工程安裝公司也出具《證明》稱那41頁的檢測報告單是有人冒充他們公司委托制作的。因此工程使用的建筑材料無法證明是合格的。其次是實體上的證據：原審判決認定的“現場勘查筆錄”里面記錄了大量“施工簽證”與“現場勘查筆錄”不相符合的地方(上訴人在原審代理詞中還作了簡要列舉并把這些不符部分作為代理詞附件提交合議庭)。這些都是上訴人與王麗群和利群公司的有效證據，因此原審判決稱“未能提供有效證據”，是完全違背事實的。

　　3、原審判決第11頁最后一段“再查”部分查明：“原告與被告林熾清簽訂的《建筑工程施工合同書》約定，由林熾清提供圖紙，林熾清向法院提交的施工圖紙不全，與其于2002年9月18日向原告出具的書面憑證中認可的原告所建工程量，即“鋪面50間、框架3間”不符。另，判決書“本院認為”部分第13頁第4行認定：“原告與林熾清簽訂的《建筑工程施工合同書》約定，由林熾清提供施工圖紙，而林熾清向法院提交的圖紙不全，與其認可的原告所建工程(房屋間數)不符。對鑒定報告中存在的問題，林熾清亦應承擔一定責任。”這兩段均錯誤的認定了事實。首先，合同約定“上訴人林熾清提供圖紙”的含義是上訴人應該向施工方提供圖紙供其施工，并不表示打起官司來仍然要由上訴人來提供圖紙!上訴人既然已經向施工方提供了圖紙供其施工(若不提供圖紙，施工方則無法進行施工并把農貿市場工程進行到現在這個程度)，施工方就應當持有這些圖紙。本案中，的確是上訴人向法院提交了施工圖紙，但這并不表示上訴人有提供這些圖紙的法律義務!按照誰主張誰舉證的原則就應該由施工方即被上訴人來提供圖紙，因此即使有圖紙不全的情形出現，也只能由舉證義務方即被上訴人來承擔責任。其次，上訴人提交的這些圖紙是完全的，并無遺漏。上訴人出具書面憑證認可的“鋪面50間，框架3間”是現場的情況，其比上訴人提交的圖紙上的間數有增加，這是事實，但這并不表示 “上訴人提交的圖紙不全”。事實卻是施工方沒有按照圖紙進行施工，是施工方自己增加了工程量。因此，原審判決認定“上訴人提交的圖紙不全”完全是想當然。

　　三、原審判決混淆了“工程造價”與“工程投入款”的概念。

　　上訴人及王麗群和利群公司的代理人在原庭審及庭后提交的代理詞中反復強調這兩個概念的不同，但判決書中根本沒有提及代理人的這一觀點，而且判決書也未對不采納代理人的這一觀點的做任何的說明。

　　被上訴人變更訴訟請求后是要求“上訴人支付工程投入款”，原審判決認定部分也稱：“3324793.68元是工程造價，而非實際投入資金”，最終判決也是判令上訴人應該支付的是“工程投資款”。但是原審法院竟然在這個“工程投資款”的數額上用了“工程造價”來取代，同時犯了“自相矛盾”及“混淆概念”的錯誤。既然原審判決認定“工程造價”與“實際投入資金”(即工程投入款)并非一個概念，那就不應該用“工程造價的數額”來代替“工程投入款的數額”。原審法院委托鑒定機構進行鑒定時就應該委托他們進行“工程投入款數額鑒定”，而不應該是委托他們進行“工程造價鑒定”。鑒定機構鑒定的“工程造價”包含了“綜合管理費、利潤、相關稅費”，這些都不屬于“工程投入款”的范疇。因此，從這一角度上來說，這份鑒定報告也是不能作為定案依據的。

　　四、原審判決的直接依據——“《工程造價鑒定報告》的復函(下簡稱《復函》)存在大量虛假情形，是鑒定人員違反法律與職業道德故意造假，不能作為定案的依據。

　　關于鑒定人員的造假行為，上訴人已向鑒定機構的管理機關舉報，該案正在調查中。關于該《復函》的問題，上訴狀附件針對《復函》的每項錯誤進行了詳細說明。

　　另外，鑒定機構其實自己也明知這個鑒定結論是錯誤的。事實與理由如下：

　　在2005年5月20日，鑒定機構海南博信技術技術造價咨詢有限公司在做出鑒定報告的初稿后，曾發《關于瓊訴證鑒字(2004)第338號一案的函》(此函第三人利群公司也作為證據向法庭提交，但在判決書中也并沒有提及)給海南省訴訟證據鑒定中心稱：“鑒定主體的基礎，樓板結構等許多地方與法院提供的圖紙尺寸不符，原來計算的結果不能采用，請鑒定中心另行委托一家設計院設計一份當事人雙方均認可的圖紙進行鑒定”。但這之后，當事人與法院再未向鑒定機構提供任何圖紙，鑒定機構卻仍然依據原來資料與圖紙自行制成正式《工程造價鑒定報告》，并把初稿的鑒定結果增加了50多萬，后在原審法院的要求下把其分解為《復函》，做出了與自己之前所發的《關于瓊訴證鑒字(2004)第338號一案的函》完全矛盾的《工程造價鑒定報告》與《復函》。

　　五、原審判決適用法律錯誤

　　因本案的受案時間為2003年，按照法不溯及既往的原則，該案不能適用2004年9月29日制定，2005年1月1日才生效的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

　　六、上訴人已返還被上訴人投資款的數額認定錯誤。

　　在《補充合同中》雙方已確認上訴人向被上訴人返還的金額為13萬元，另被上訴人向法庭提交了一份材料中，被上訴人承認了上訴人另曾向他返還過5萬元，但在開庭時被上訴人又否認，但卻沒的提出否認的足夠證據。依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十四條的規定：“訴訟過程中，當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外。”因此，原審法院應當確認上訴人已返還了這5萬元，從而，上訴人已返還給被上訴人的部分應該認定為18萬元，而非13萬元。

　　七、上訴人已將本案工程“天涯農貿市場”的全部權利義務轉讓給了利群實業公司，且轉讓義務的行為已經被上訴人同意，并且該轉讓是轉讓方與被轉讓方真實意思表示，因此上訴人不再承擔任何支付工程投入款的義務。

　　原審法院查明的事實部分里均有：三亞利群實業有限公司在《竣工驗收單》及《天涯農貿市場工程決算表》中蓋章。因此，作為施工方的被上訴人是知道并同意三亞利群實業有限公司接管天涯農貿市場工程的，也就是說同意了上訴人義務的轉讓。

　　而原審判決書第13頁中認定“林熾清、王麗群雖然與利群公司簽訂一份《天涯鎮利群市場建設項目及產權轉讓合同書》，但其行為是有意逃避債務。”這一認定是在沒有任何法律與事實依據的情況下做出的。

　　退一步說，假如這份《天涯鎮利群市場建設項目及產權轉讓合同書》無效，則本案與利群公司無關，將只能是上訴人自己承擔責任;而如果有效，則上訴人不再承擔責任。也就是說無論該轉讓合同效力如何，都將只能選擇上訴人與利群公司一方承擔責任。而原審判決在不對該轉讓合同書效力進行認定的情況下，同時判決上訴人與利群公司承擔連帶責任，則毫無法律依據。

　　鑒于原審判決中的上述問題，請求貴院撤銷其違法部分的判決。

　　此致

　　海南省高級人民法院

　　上訴人：

　　2006年11月30日