代 理 詞

　　尊敬的審判員：

　　海南中海律師事務所接受原告張**的委托，指派我作為張**訴三亞亞龍灣股份開發公司商品房合同糾紛案張**的代理人，我現依據法庭調查查明的事實，并結合相關法律規定，針對審判員歸納的焦點發表如下代理意見：

　　一、被告未在原告房屋西側修建“景觀亭、小橋、人工河流”這一名稱為“春天和溪流花園”(宣傳廣告上的45號)的系列景觀、及未在房屋北側修建“道路”屬于違約行為。

　　1、被告宣傳冊中關于小區景觀的圖片屬于要約，屬于買賣合同的內容。

　　《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定，“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任”。本案中，被告的宣傳冊對原告購買的房屋西側的景觀和北側的道路規定的非常清楚，而且正是基于原告的陽臺正對著西側的景觀，原告才愿意以這么高的價格購買該房屋，因此，被告宣傳冊的這些內容應當屬于買賣合同的內容。

　　2、被告宣傳冊及《商品房買賣合同》中的免責條款無效。

　　雖然被告宣傳冊中含有“本宣傳品中所有圖片及文字僅作項目介紹之用，不是開發商邀約，亦不作為商品房買賣合同的內容，最終解釋權歸開發商所有”的內容，但該內容明顯違反《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定，同時也違反了《消費者權益保護法》第二十四條“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任”的規定，而且依據《消法》二十四條第二款的規定，“格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效”。因此，被告宣傳冊中的這一免責聲明無效，被告仍然應當受該宣傳冊內容中關于“景觀及道路”這些具體規定的約束。同樣，在《商品房買賣合同》附件的《合同補充協議》第十條7、9項中類似的免責條款同樣無效。第8項稱“買賣合同取代之前的一切口頭約定或書面約定”，但該項并不能排除被告應當履行“按照宣傳冊的宣傳修建‘景觀及道路’”的義務，因為買賣合同并未對景觀及道路進行約定，因此不存在買賣合同取代宣傳冊中“景觀及道路”約定的問題。

　　二、被告未在原告房屋西側修建“景觀亭、小橋、人工河流”的系列景觀、及未在房屋北側修建“道路”屬于違法行為。

　　《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十三條規定“建設單位應當按照規劃條件進行建設”，第五十條第二項規定“經依法審定的修建性詳細規劃、建設工程設計方案的總平面圖不得隨意修改;因修改結利害關系人合法權益造成損失的，應當給予補償”，第六十四條還規定了未按照規劃進行建設的相關處罰。從本案原被告雙方提供給法庭的規劃圖可以反映出，被告并沒有按照“總平面圖”規劃的景觀進行建設。結合原告拍攝的現場照片可以看出，規劃圖中的“景觀亭、小橋、人工河流”系列景觀被一條單調的水泥路取代，房屋北側的道路也沒有修建。

　　另外，被告代理人所稱“景觀不受規劃約束”的觀點顯然沒有法律依據，況且本案中原告訴求的“關于道路的部分”顯然不屬于景觀范疇，被告也并沒有按照規劃圖修建道路。因此，被告的違反《規劃法》的這一違法行為是顯而易見的。

　　三、被告所稱“原規劃景觀部位存在F9斷層”并沒有事實依據，況且即使有該斷層，也不能作為被告不承擔違約責任的理由。

　　1、被告提交了一張不到半頁紙的《關于F9斷層情況說明》，該說明根本不能證明該地段不能修建規劃及宣傳的景觀及道路。其一，即使有斷層，顯然不影響“景觀亭及北側道路”的修建(因為修建景觀亭及道路不需要開挖溝河，與該地段有無段層無關);其二、該《說明》來源不明，根本不能單獨作為證據使用?！墩f明》的出具單位“海南有色長勘勘院”是一個什么單位?該單位有無相關的認定資質?被告都未舉證證明。其三、該《說明》表述模糊，且未對該地塊能否建造規劃中的人工河流作出明確結論。比如稱“此處不宜進行大面積大深度開挖”及“該斷層透水性良好，可能對地表水體造成強滲透”，到底怎樣才算大面積大深度開挖?對地表水體造成強滲透的可能性到底有多大?是否大到了不能開挖規劃中的人工河流的程度?該說明都未給出結論及相關論證。其四、該地塊是否能修建人工河流是應當在規劃圖制作前就應當勘查清楚的，而不應當是在規劃圖出來后再進行勘查的。一份來源不明的《說明》顯然不能否定法定的規劃圖規定的建設單位的法定義務。

　　2、即使該位置不能修建人工河流，被告也應當承擔違約責任。

　　因為即使該地段由于地質原因不能修建人工河流，依據《合同法》，也不屬于被告可以免責的法定情形。

　　四、原告簽名的“房屋交接單”“公寓驗收記錄”不能證明原告認為房屋已合格。

　　08年9月14日的交接單雖然有原告簽名，但該單據是在“原告不簽名，被告就不給看房的情況下”簽名的，屬于合同法中的“乘人之危”情形，不是原告真實的意思表示，不具備當然的法律效力。在9月15日原告提交的“公寓驗收記錄”紀錄了原告提出的三十多項該房屋室內裝修不合格的情形，進一步證明了原告14日簽名的“房屋交接單”并不是她真實的意思表示。

　　五、關于法律適用。

　　被告律師提出的只能選擇適用《合同法》和《消費者權益保護法》之一是沒有法律依據的。該兩法并不矛盾，作為購房消費者的原告有權主張同時適用《合同法》和《消費者權益保護法》的規定以維護自己的合法權益。

　　綜上所述，被告反駁無任何法律依據，原告的訴求依法應當得到支持。

　　代理人：聶友峰

　　2008年12月10日